A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no art. 5º, XLV, assegura textualmente, que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”, pois, a pena não pode ser aplicada à pessoa estranha à prática tipificada como crime, independentemente do grau de parentesco que tal pessoa possa ter com outra. Mas é importante atentar para o que defende o jurista Luiz Luisi (2002), quando expõe sobre o assunto em tela, inclusive, parafraseando J. Frederico Marques, que a pena pode causar danos e sofrimentos, muitas vezes irreparáveis a terceiros.
Ilustrando melhor sobre a pessoalidade, o estudioso Luiz Luisi, acrescenta o seguinte entendimento sobre este princípio:
É princípio pacífico do direito penal das nações civilizadas que a pena pode atingir apenas o sentenciado. Praticamente em todas as nossas Constituições está disposto que nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente. [...] Ao contrário do ocorrido no direito pré-beccariano a pena não pode se estender a pessoas estranhas ao delito, ainda que vinculadas ao condenado por laços de parentesco. [...] Para obviar casos iguais e similares ao aludido mais legislações vem prevendo a criação de instituições aptas a prestar assistência à família do sentenciado, e mesmo das vítimas do delito. Na Itália, o chamado ordenamento penitenciário torna obrigatória a assistência a (sic) família do sentenciado. Entre nós a Lei nº 7.210 de 11.07.1984 (Lei de Execução Penal) prevê em seu artigo 22, XVI incumbir ao serviço social “orientar e amparar, quando necessário, à família do internado e da vítima. E no artigo 29, parágrafo 1º letra “b” ordena que o produto da remuneração do trabalho do preso deverá atender, dentre outros objetivos, “a assistência a (sic) família”. (LUISI, 2002, p. 51 – 52).
A Constituição da República, no seu inciso XLVI, do art. 5º, prevê taxativamente que a “lei regulará a individualização da pena”. Por individualização da pena se deve entender o processo para, segundo a límpida e notória frase de Nelson Hungria (1978) retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso.
O processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares, quais sejam, o legislativo, o judicial e o executório ou administrativo, e se materializa conforme as próprias palavras do autor acima mencionado, assim:
Na primeira etapa através da lei, - que fixa para cada tipo penal uma ou mais penas proporcionais a importância do bem tutelado e a gravidade da ofensa. Não se trata de pena e quantitativos certos e fixos. Também prevê as espécies de pena e muitas vezes as prevê de forma alternativa, e mesmo, em outras ocasiões, dispõe a sua aplicação cumulada. Em outros textos normativos viabiliza as substituições da pena, geralmente as mais graves por espécies mais atenuadas. Todavia a lei penal não se limita as (sic) previsões normativas mencionadas mas, também, fixa regras que vão permitir as ulteriores individualizações. Assim ao estabelecer as regras que o juiz deve obedecer para chegar, em cada caso, considerando suas peculiaridades, a fixação da pena definitiva e concreta. (LUISI, 2002, p. 52 - 55).
Neste sentido, a procuradora federal Suzana Barros (2000), traz à discussão, como parte integrante de uma exposição da jurisprudência do STF, sobre o princípio da proporcionalidade, um breve comentário sobre o princípio da individualização da pena, combinado com o da proporcionalidade citado.
Salienta-se que tal discussão, é uma síntese, haja vista, que, apenas pretende-se iniciar o debate de forma preliminar, portanto, longe de esgotar a discussão que, por certo, ainda levará bastante tempo para sua plena difusão, principalmente se levar em consideração que o STF já dispõe de diversas outras decisões, enfatizando o principio da proporcionalidade, com enfoque para a individualização da pena.
Suzana de Toledo Barros, na obra que tem como título: Princípio da Proporcionalidade e Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, comentando sobre decisão do STF acerca da individualização da pena, diz:
Dentro dessa concepção o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, julgou Hábeas Corpus, em questão suscitada sobre o conflito entre o art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos), que impõe cumprimento integral da pena sob regime fechado, e o art. 5.º, XLVI, consagrados do direito à individualização da pena. O Supremo, por maioria dos votos, entendeu que a imposição do regime fechado para cumprimento integral de certas penas não servirá de alegação para sacrificar o Magno Princípio que prevê a individualização da pena (Decisão publicada no DJU de 18/06/93). É fácil concluir, que examinando sob o prisma da Proporcionalidade, levada a efeito sobre essa restrição tecnicamente considerada, está a demonstrar que o legislador utilizou-se de mecanismo inadequado, ou no mínimo desnecessário, para agravar a pena de condenados pela prática de crimes hediondos, objetivo inequívoco da lei, resultando indiscutivelmente em afronto ao Princípio da individualização da pena, que exige possibilidade de ponderação sobre o regime de cumprimento da pena pelo condenado. (BARROS, 2000, p. 175-178).
A autora da obra citada, afirma que ao STF seria possível examinar a constitucionalidade do dispositivo legal sub examine em face do Princípio da Proporcionalidade, mesmo entendendo que o núcleo essencial da garantia da individualização da pena se mantivera intacto com a edição da Lei nº 8.072/90.
Posição atual do STF acerca da individualização da pena nos crimes hediondos
Passados 13 anos do julgamento do HC 82.959/SP, que teve decisão publicada no DJU de 18.06.1993 que negou progressão de regime, sob alegação de óbice do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o STF volta a se deparar, em 23 de fevereiro de 2006, com o mesmo assunto em sua pauta, agora através do HC 82.959 – SP, cuja relatoria, novamente ficara a cargo do ministro Marco Aurélio, sendo agora voto vencedor. O remédio constitucional foi impetrado no STF, já que o STJ negara, em sede também de HC, a soltura de réu acusado de crimes de estupro e atentado violento ao pudor (hoje considerado também como estupro, à luz da legislação vigente), sob o fundamento de que:
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas ou simples, ou seja, mesmo que deles não resulte lesão corporal grave ou morte, e ainda que praticados mediante violência presumida, são considerados hediondos, devendo as suas respectivas penas serem cumpridas em regime integralmente fechado, por aplicação do disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. E na linha do pensamento do Supremo Tribunal Federal, consolidou, majoritariamente, o entendimento de que a Lei 9.455/97, que admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, não revogou o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que prevê o regime fechado integral para os chamados hediondos. [...] (STF-HC 82.959/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio. Ac. p. 2. DJ 01.09.2006).
Em sessão plenária, sob a presidência do Ministro Nelson Jobim, o STF decidiu, por maioria de votos, declarar incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, exatamente nos termos do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, vencidos naquela ocasião, os ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Melo e o presidente Nelson Jobim. São do ministro Marco Aurélio, Relator do HC, as observações:
A progressividade do regime está umbilicalmente ligada à própria pena, no que acenando ao condenado com dias melhores incentiva-o à correção de rumo e, portanto, a empreender um comportamento penitenciário voltado à ordem, ao mérito e a uma futura inserção no meio social. [...] Sob este enfoque digo que a principal razão de ser da progressividade no cumprimento da pena não é em si a minimização desta, ou o benefício indevido, porque contrário ao que inicialmente sentenciado, daquele que acabou perdendo o bem maior que é a liberdade. Está, isto sim, no interesse da preservação do ambiente social, da sociedade, que, dia-menos-dia receberá de volta aquele que inobservou a norma penal e, com isso, deu margem à movimentação do aparelho punitivo do Estado. [...]. Por sinal a Lei nº 8.072/90 ganha, no particular, contornos contraditórios. A um só tempo dispõe sobre o cumprimento da pena no regime fechado, afastando a progressividade, e viabiliza o livramento condicional, ou seja, o retorno do condenado à vida gregária (sic) antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que tenha progredido no regime. É que pelo artigo 5º da Lei 8.072/90, foi introduzido no artigo 83 do Código Penal preceito assegurando aos condenados por crimes hediondos, pela prática de tortura ou terrorismo e pelo tráfico ilícito de entorpecentes, a possibilidade de alcançarem a liberdade condicional, desde que não sejam reincidentes em crimes de natureza – inciso V. Pois bem, a Lei em comento impede a evolução no cumprimento da pena e prevê, em flagrante descompasso, benefício maior, que é o livramento condicional. (STF-HC 82.959/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio. Ac. p. 4-5. DJ 01.09.2006).
Observa-se que o Ministro Marco Aurélio, em parte da exposição do seu Relatório, destaca o mesmo argumento utilizado há 13 anos (em relação à data do julgamento), quando teve seu voto vencido naquela discussão em 1993, que viu o STF validar o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, agora tornada inconstitucional por via de controle incidental de constitucionalidade.
O ministro chamou a atenção para o que denominou de contornos contraditórios da lei, já que garantia o livramento condicional, mas impedia a progressão de regime, o que inviabilizava de certa forma a individualização da pena, ferindo assim a proporcionalidade.
Corroborando com tal entendimento destaca-se decisão plenária do Egrégio STF, que, em 16 de dezembro 2009, aprovou a Súmula Vinculante nº 26, com o seguinte texto:
Para efeito de progressão de regime de cumprimento de pena, por crime hediondo ou equiparado, praticado antes de 29 de março de 2007, o juiz da execução, ante a inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, aplicará o artigo 112 da Lei de Execuções Penais, na redação original, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. (DOU de 23/12/2009, p. 1).
Essa súmula vem para confirmar o que já havia sido defendido pelo ministro Marco Aurélio, do STF, tanto em julgados em que figurou com voto vencido, como nos que figurou com voto vencedor. O argumento dele, de que, “ao ser condenado todos os apenados deverão ter os mesmos tratamentos para o cumprimento da pena a ser imposta”, é o que vai garantir ao preso, como ele mesmo afirma, o seu retorno gradativo ao convívio social, até atingir a liberdade condicional e finalmente alcançar a extinção da punibilidade.
Entretanto, conforme nossa pesquisa nos registros do STF, ele votou contra a parte final da redação da Proposta de Súmula Vinculante nº 30 que originou o verbete vinculante em referência, alegando que o STF estaria avocando a função legislativa do Congresso Nacional, no que diz respeito ao exame criminológico. Como havia sido editada a Lei 10.792/2003 que extirpou o exame referenciado, e mesmo havendo projeto de lei em tramitação no legislativo visando trazer de volta o exame criminológico, o Supremo não poderia ter incluído-o na Súmula 26, porque assim estaria legislando, isto é, extrapolando suas funções constitucionais, essa foi a base de discordância do ministro Marco Aurélio.
Os Princípios Constitucionais Penais da Pessoalidade e da Individualização da Pena, são de observância inarredáveis na execução da pena privativa de liberdade, e, no que couber na restritiva de direitos. A individualização da pena, em vários casos deve ser aplicada ao caso concreto associada à razoabilidade e à proporcionalidade, sob pena de se cometer injustiça.
*Jacinto Teles Coutinho é especialista em Direito Público e Direito Penal, agente penitenciário, conselheiro penitenciário (2005-2013), aprovado no V Exame Nacional da OAB (Direito Constitucional) e é ex-vereador de Teresina.
Imagem: Reprodução
Jacinto Teles
Complementa tal entendimento referindo-se a G. Batablini (1973), que cita o caso da esposa, que, por ver condenado e preso o seu marido e chefe de família, e, não tendo conseguido emprego, viu-se obrigada a prostituir-se para garantir a subsistência própria e dos filhos. 
Jacinto TelesIlustrando melhor sobre a pessoalidade, o estudioso Luiz Luisi, acrescenta o seguinte entendimento sobre este princípio:
É princípio pacífico do direito penal das nações civilizadas que a pena pode atingir apenas o sentenciado. Praticamente em todas as nossas Constituições está disposto que nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente. [...] Ao contrário do ocorrido no direito pré-beccariano a pena não pode se estender a pessoas estranhas ao delito, ainda que vinculadas ao condenado por laços de parentesco. [...] Para obviar casos iguais e similares ao aludido mais legislações vem prevendo a criação de instituições aptas a prestar assistência à família do sentenciado, e mesmo das vítimas do delito. Na Itália, o chamado ordenamento penitenciário torna obrigatória a assistência a (sic) família do sentenciado. Entre nós a Lei nº 7.210 de 11.07.1984 (Lei de Execução Penal) prevê em seu artigo 22, XVI incumbir ao serviço social “orientar e amparar, quando necessário, à família do internado e da vítima. E no artigo 29, parágrafo 1º letra “b” ordena que o produto da remuneração do trabalho do preso deverá atender, dentre outros objetivos, “a assistência a (sic) família”. (LUISI, 2002, p. 51 – 52).
A Constituição da República, no seu inciso XLVI, do art. 5º, prevê taxativamente que a “lei regulará a individualização da pena”. Por individualização da pena se deve entender o processo para, segundo a límpida e notória frase de Nelson Hungria (1978) retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso.
O processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares, quais sejam, o legislativo, o judicial e o executório ou administrativo, e se materializa conforme as próprias palavras do autor acima mencionado, assim:
Na primeira etapa através da lei, - que fixa para cada tipo penal uma ou mais penas proporcionais a importância do bem tutelado e a gravidade da ofensa. Não se trata de pena e quantitativos certos e fixos. Também prevê as espécies de pena e muitas vezes as prevê de forma alternativa, e mesmo, em outras ocasiões, dispõe a sua aplicação cumulada. Em outros textos normativos viabiliza as substituições da pena, geralmente as mais graves por espécies mais atenuadas. Todavia a lei penal não se limita as (sic) previsões normativas mencionadas mas, também, fixa regras que vão permitir as ulteriores individualizações. Assim ao estabelecer as regras que o juiz deve obedecer para chegar, em cada caso, considerando suas peculiaridades, a fixação da pena definitiva e concreta. (LUISI, 2002, p. 52 - 55).
Neste sentido, a procuradora federal Suzana Barros (2000), traz à discussão, como parte integrante de uma exposição da jurisprudência do STF, sobre o princípio da proporcionalidade, um breve comentário sobre o princípio da individualização da pena, combinado com o da proporcionalidade citado.
Salienta-se que tal discussão, é uma síntese, haja vista, que, apenas pretende-se iniciar o debate de forma preliminar, portanto, longe de esgotar a discussão que, por certo, ainda levará bastante tempo para sua plena difusão, principalmente se levar em consideração que o STF já dispõe de diversas outras decisões, enfatizando o principio da proporcionalidade, com enfoque para a individualização da pena.
Suzana de Toledo Barros, na obra que tem como título: Princípio da Proporcionalidade e Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, comentando sobre decisão do STF acerca da individualização da pena, diz:
Dentro dessa concepção o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, julgou Hábeas Corpus, em questão suscitada sobre o conflito entre o art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos), que impõe cumprimento integral da pena sob regime fechado, e o art. 5.º, XLVI, consagrados do direito à individualização da pena. O Supremo, por maioria dos votos, entendeu que a imposição do regime fechado para cumprimento integral de certas penas não servirá de alegação para sacrificar o Magno Princípio que prevê a individualização da pena (Decisão publicada no DJU de 18/06/93). É fácil concluir, que examinando sob o prisma da Proporcionalidade, levada a efeito sobre essa restrição tecnicamente considerada, está a demonstrar que o legislador utilizou-se de mecanismo inadequado, ou no mínimo desnecessário, para agravar a pena de condenados pela prática de crimes hediondos, objetivo inequívoco da lei, resultando indiscutivelmente em afronto ao Princípio da individualização da pena, que exige possibilidade de ponderação sobre o regime de cumprimento da pena pelo condenado. (BARROS, 2000, p. 175-178).
A autora da obra citada, afirma que ao STF seria possível examinar a constitucionalidade do dispositivo legal sub examine em face do Princípio da Proporcionalidade, mesmo entendendo que o núcleo essencial da garantia da individualização da pena se mantivera intacto com a edição da Lei nº 8.072/90.
Posição atual do STF acerca da individualização da pena nos crimes hediondos
Passados 13 anos do julgamento do HC 82.959/SP, que teve decisão publicada no DJU de 18.06.1993 que negou progressão de regime, sob alegação de óbice do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o STF volta a se deparar, em 23 de fevereiro de 2006, com o mesmo assunto em sua pauta, agora através do HC 82.959 – SP, cuja relatoria, novamente ficara a cargo do ministro Marco Aurélio, sendo agora voto vencedor. O remédio constitucional foi impetrado no STF, já que o STJ negara, em sede também de HC, a soltura de réu acusado de crimes de estupro e atentado violento ao pudor (hoje considerado também como estupro, à luz da legislação vigente), sob o fundamento de que:
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nas suas formas qualificadas ou simples, ou seja, mesmo que deles não resulte lesão corporal grave ou morte, e ainda que praticados mediante violência presumida, são considerados hediondos, devendo as suas respectivas penas serem cumpridas em regime integralmente fechado, por aplicação do disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. E na linha do pensamento do Supremo Tribunal Federal, consolidou, majoritariamente, o entendimento de que a Lei 9.455/97, que admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, não revogou o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que prevê o regime fechado integral para os chamados hediondos. [...] (STF-HC 82.959/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio. Ac. p. 2. DJ 01.09.2006).
Em sessão plenária, sob a presidência do Ministro Nelson Jobim, o STF decidiu, por maioria de votos, declarar incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, exatamente nos termos do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, vencidos naquela ocasião, os ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Melo e o presidente Nelson Jobim. São do ministro Marco Aurélio, Relator do HC, as observações:
A progressividade do regime está umbilicalmente ligada à própria pena, no que acenando ao condenado com dias melhores incentiva-o à correção de rumo e, portanto, a empreender um comportamento penitenciário voltado à ordem, ao mérito e a uma futura inserção no meio social. [...] Sob este enfoque digo que a principal razão de ser da progressividade no cumprimento da pena não é em si a minimização desta, ou o benefício indevido, porque contrário ao que inicialmente sentenciado, daquele que acabou perdendo o bem maior que é a liberdade. Está, isto sim, no interesse da preservação do ambiente social, da sociedade, que, dia-menos-dia receberá de volta aquele que inobservou a norma penal e, com isso, deu margem à movimentação do aparelho punitivo do Estado. [...]. Por sinal a Lei nº 8.072/90 ganha, no particular, contornos contraditórios. A um só tempo dispõe sobre o cumprimento da pena no regime fechado, afastando a progressividade, e viabiliza o livramento condicional, ou seja, o retorno do condenado à vida gregária (sic) antes mesmo do integral cumprimento da pena e sem que tenha progredido no regime. É que pelo artigo 5º da Lei 8.072/90, foi introduzido no artigo 83 do Código Penal preceito assegurando aos condenados por crimes hediondos, pela prática de tortura ou terrorismo e pelo tráfico ilícito de entorpecentes, a possibilidade de alcançarem a liberdade condicional, desde que não sejam reincidentes em crimes de natureza – inciso V. Pois bem, a Lei em comento impede a evolução no cumprimento da pena e prevê, em flagrante descompasso, benefício maior, que é o livramento condicional. (STF-HC 82.959/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio. Ac. p. 4-5. DJ 01.09.2006).
Observa-se que o Ministro Marco Aurélio, em parte da exposição do seu Relatório, destaca o mesmo argumento utilizado há 13 anos (em relação à data do julgamento), quando teve seu voto vencido naquela discussão em 1993, que viu o STF validar o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, agora tornada inconstitucional por via de controle incidental de constitucionalidade.
O ministro chamou a atenção para o que denominou de contornos contraditórios da lei, já que garantia o livramento condicional, mas impedia a progressão de regime, o que inviabilizava de certa forma a individualização da pena, ferindo assim a proporcionalidade.
Corroborando com tal entendimento destaca-se decisão plenária do Egrégio STF, que, em 16 de dezembro 2009, aprovou a Súmula Vinculante nº 26, com o seguinte texto:
Para efeito de progressão de regime de cumprimento de pena, por crime hediondo ou equiparado, praticado antes de 29 de março de 2007, o juiz da execução, ante a inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, aplicará o artigo 112 da Lei de Execuções Penais, na redação original, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. (DOU de 23/12/2009, p. 1).
Essa súmula vem para confirmar o que já havia sido defendido pelo ministro Marco Aurélio, do STF, tanto em julgados em que figurou com voto vencido, como nos que figurou com voto vencedor. O argumento dele, de que, “ao ser condenado todos os apenados deverão ter os mesmos tratamentos para o cumprimento da pena a ser imposta”, é o que vai garantir ao preso, como ele mesmo afirma, o seu retorno gradativo ao convívio social, até atingir a liberdade condicional e finalmente alcançar a extinção da punibilidade.
Entretanto, conforme nossa pesquisa nos registros do STF, ele votou contra a parte final da redação da Proposta de Súmula Vinculante nº 30 que originou o verbete vinculante em referência, alegando que o STF estaria avocando a função legislativa do Congresso Nacional, no que diz respeito ao exame criminológico. Como havia sido editada a Lei 10.792/2003 que extirpou o exame referenciado, e mesmo havendo projeto de lei em tramitação no legislativo visando trazer de volta o exame criminológico, o Supremo não poderia ter incluído-o na Súmula 26, porque assim estaria legislando, isto é, extrapolando suas funções constitucionais, essa foi a base de discordância do ministro Marco Aurélio.
Os Princípios Constitucionais Penais da Pessoalidade e da Individualização da Pena, são de observância inarredáveis na execução da pena privativa de liberdade, e, no que couber na restritiva de direitos. A individualização da pena, em vários casos deve ser aplicada ao caso concreto associada à razoabilidade e à proporcionalidade, sob pena de se cometer injustiça.
*Jacinto Teles Coutinho é especialista em Direito Público e Direito Penal, agente penitenciário, conselheiro penitenciário (2005-2013), aprovado no V Exame Nacional da OAB (Direito Constitucional) e é ex-vereador de Teresina.
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