A incompatibilidade da terceirização com as normas do Sistema Penitenciário brasileiro

*Jacinto Teles Coutinho


Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realizada entre o terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto ser terceiro. A terceirização, entretanto, não ficaria restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens e serviços ou produtos, inclusive de segurança.

Com relação ao seu conceito, conforme Martins (2007), não existe na legislação vigente nenhuma definição sobre a denominação de terceirização (tanto é, que tramita atualmente, polêmico projeto de lei na Câmara dos Deputados acerca do assunto), trata-se, na verdade, de uma estratégia na forma de administração das empresas, que tem por objetivo, bem definido, organizar a empresa e estabelecer métodos da sua atividade empresarial. A utilização da terceirização pelas empresas traz problemas jurídicos, que necessitam ser analisados, mormente no campo trabalhista.

É evidente que a empresa deverá obedecer às estruturas jurídicas vigentes, principalmente às trabalhistas, sob pena de arcar com as consequências decorrentes de seu descumprimento, o que diz respeito aos direitos trabalhistas sonegados ao empregado. Visando ilustrar, para melhor entendimento sobre a tão falada terceirização, transcrevemos a seguir parte do que diz o renomado jurista, Sérgio Pinto Martins:

Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constitui o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários. Envolve a terceirização uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta os serviços, à atividade-meio de outra. É também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando mútua e complementariedade. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para colocá-los no mercado. A complementariedade significa a ajuda do terceiro para aperfeiçoar determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer fazer. [...] Na verdade, os empresários pretendem, na maioria dos casos, a diminuição de encargos trabalhistas e previdenciários, com a utilização da terceirização, podendo ocasionar desemprego no setor [...]. (MARTINS, 2007, p. 24).

Como aqui demonstrado, a terceirização é plenamente incompatível com a execução da pena, haja vista, que, esta é função indelegável do Estado, justamente por ser atividade fim, já que é por meio do cumprimento da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos que o autor do delito é devolvido à sociedade na perspectiva de que não retorne ao cometimento de ilícito penal.

Natureza jurídica da terceirização

Difícil é dizer qual a natureza jurídica da terceirização, pois como visto existem várias concepções a serem analisadas. Dependendo da hipótese em que a terceirização for utilizada, haverá elementos de vários contratos, sejam, eles nominados ou inominados. Sérgio Martins, sobre o assunto assim se manifesta:

Poderá haver a combinação de elementos de vários contratos distintos: de fornecimentos de bens ou serviços; de empreitada, em que o que interessa é o resultado, de franquia, de locação de serviços, em que o que importa é a atividade e não o resultado; de concessão, de consórcio, de tecnologia, knowhow, com transferência da propriedade industrial, como inventos, fórmulas. A natureza jurídica será do contrato utilizado ou da combinação de vários deles. (MARTINS, 2007, p. 25).

Se a natureza jurídica da terceirização, nos segmentos aceitáveis é tão difícil de ser caracterizada, imagine no Sistema Penitenciárioque não admite tal instituto. Poder-se-ia estabelecer uma denominação, fosse a terceirização para o fornecimento de alimentação nos estabelecimentos penais, nesse particular, acredita-se ser compatível com as atividades do Sistema Prisional do país. É realmente dificil nominar a natureza jurídica da terceirização na execução penal, porque, patente é a sua dissociação da desejável ressocialização do apenado,são institutos visivelmente díspares.

As atitudes que visam a terceirização prisional, ignoram princípios constitucionais fundamentais expressos e implícitos que obstaculizam essa pretensão, como os da legalidade e da individualização da pena,previstos respectivamente no art. 5º, II e XLVI, da Constituição Federal de 1988, associados aos da dignidade da pessoa humana, que em outra oportunidade explicitaremos.

Na mesma linha, à luz do que dispõe o Inciso III, art. 4º, da Lei 11.079/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, impede a delegabilidade do poder de polícia para pessoa jurídica de direito privado.

O inciso em referência assim disciplina a matéria:“III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado”. Como se observa, essa questão está amparada duplamente, já que a execução da penaé também reconhecida como função jurisdicional do Estado.

É de fácil compreensão o entendimento da legislação acerca da terceirização no Sistema Penitenciário, ou seja, plenamente incompatível, mas, mesma assim não faltam “iluminados”, tanto no campo político como jurídico para afirmar que é possível, e necessária, a terceirização de atividades essenciais nos estabelecimentos penais, movidos por interesses, no nosso sentir, indiscutivelmente escusos.

Os que defendem a terceirização e a privatização aproveitam-se de uma situação de caos, para tentar justificar suas aspirações.

Entretanto, existem segmentos importantes da sociedade, especialmente, instituições de defesa da democracia e dos direitos humanos, que têm se manifestado contrários às medidas “fáceis” à execuçãodapenano Brasil, como a terceirização e a privatização. Dentre essas instituições se destacam o Ministério Público, a OAB, bem como diversos sindicatos de agentes penitenciários.

O Caso mais emblemático, foi o do MP do Ceará, que obteve êxito em Ação Civil Pública contra a terceirização dos serviços prisionais da Penitenciária Regional do Cariri (Juazeiro do Norte), em que o governo estadual, na gestão do PSDB, num passado não muito distante, havia contratado a preço de ouro a Empresa Umanitas do Paraná, para administrar serviços gerais administrativos e de segurança em estabelecimentos penais.

Acompanhamos de perto tal realidade, pois, naquele momento, estávamos na coordenação do Fórum Nacional de Assuntos Penitenciários. Estivemos com uma ampla comissão inspecionando in loco a situação, por meio de solicitação do combativo e então presidente do Sindicato dos Agentes Penitenciários do Ceará, Augusto César Coutinho, além de segmentos sociais como OAB, CDH da Assembleia Legislativa e CNBB.

Participamos de audiência pública na Câmara dos Deputados sobre o assunto, que contou com a participação de diversos segmentos, inclusive dos principais órgãos do Ministério da Justiça, como Depen, Secretaria Nacional de Justiça e do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, este último em outra ocasião se pronunciou oficialmente, por meio de Resolução, contra a terceirização e privatização de serviços essenciais prisionais.

Ações como as que ocorreram naquela ocasião, a nosso ver, devem se repetir nesse momento no Estado de Minas Gerais, que apresenta modelo de terceirização como solução de graves problemas no Sistema, porém, basta uma discussão séria e democrática com a participação dos autores envolvidos na temática, para se comprovar que tal ação não tem sustentabilidade fática nem jurídica. Oportunamente discutiremos a questão em referência de forma mais direcionada.

Enfim, o direito/dever de punir pertence exclusivamente ao Estado, e nessa ótica, assim como a persecução penal,a execução da pena, ambas reconhecidas como serviços jurisdicionais do Estado, são essencialmente funções típicas deste.

*Jacinto Teles Coutinho é especialista em Direito Público e Direito Penal, agente penitenciário, conselheiro penitenciário (2005-2013) e ex-vereador de Teresina.